La nozione di contratto nei sistemi di common law (Gran Bretagna, India, Australia, USA, Canada - eccetto il Quebec - e tutte la ex Colonie Inglesi) corrisponde solo marginalmente alla nozione di contratto dell’esperienza continentale cui appartiene l’Italia (civil law).

Nell’accordo che crea diritti ed obblighi tra le parti contraenti si distingue il contract:

• dalla convention che è un termine più ampio e generico, inclusivo di accordi in cui una delle parti è la pubblica amministrazione
• dalla promessa (promise), che è la dichiarazione di assumere un obbligo
• dall’obbligazione (obligation), che è il singolo obbligo creato dal contratto
• dall’accordo (agreement), che è l’incontro delle volontà, elemento o requisito del contratto (art. 1325 n. 1 codice civile italiano), parte di esso, ma non coincidente con il tutto
• dal bargain, che è un accordo tra due parti per uno scambio di prestazioni, o eseguite o promesse.

Sulla definizione di contratto non vi è unanimità tra gli autori e neppure in giurisprudenza. Il problema appare ancor più complicato dal fatto che, a differenza di quanto avviene in civil law, non vi è una definizione legale di contratto.

In common law la definizione di contratto varia a seconda dell’idea di contratto che gli autori tendono ad esprimere. Le definizioni di contratto sono molteplici.

• Vi è chi (Osborne) parla di agreement enforceable at law, accordo che può essere fatto rispettare dal diritto, insistendo sul fatto che non ogni accordo è contratto, ma solo quello che crea un vincolo con effetti giuridici. Si sottolinea che caratteristica essenziale del contratto è una promise.
• Si dice ancora che il contratto è un tipo di accordo (agreement) destinato a creare un’obbligazione che le parti debbono eseguire.
• Treitel sostiene che contratto è un accordo che dà origine a obbligazioni che sono fatte osservare o riconosciute dal diritto. Questo autore propone di assumere una nozione in senso oggettivo, cioè connessa con l’apparenza all’esterno della volontà ragionevole di contrattare, ossia con il comportamento oggettivo, ragionevole e atteso da chi contrae o da chi assiste ad una contrattazione
• Pollock incentra la nozione di contratto sulla promessa, in quanto definisce il contratto come una promessa od un quadro di promesse (a promise ora set of promises), cui il diritto dà forza vincolante altri (Atiyah) ritengono non sia possibile fondare la definizione di contratto né sull’agreement né sulla promise.
• Atiyah considera un altro elemento, il bargain. Tale espressione indica nel contempo la negoziazione, lo scambio, l’operazione economica cui si intende dare veste giuridica.

Da tutto quanto fin qui esposto si può ricavare che non è possibile, per il common law, dare una definizione omogenea ed organica di contratto, ma si può solo dare una definizione delle singole operazioni contrattuali concluse dalle parti, attese le circostanze presenti al momento della sua conclusione.

Consideration

Elemento fondamentale del contratto nel sistema di common law è la consideration che è un concetto di cui non è facile dare una definizione. Se si volesse dare una traduzione di questo termine secondo i parametri di civil law si potrebbe tradurre con “corrispettività”, “scambio”, “sinallagmaticità”, contratti a prestazioni corrispettive.

Due sono gli elementi che compongono la consideration (Atiyah):

1. il beneficio che si deve dare in cambio al promittente e
2. l’affidamento del promissario, la cui elusione deve portarlo in una posizione deteriore rispetto a quella che avrebbe avuto se la promessa non fosse mai stata fatta.

Due sono le linee che animano la consideration: la ricompensa per un beneficio reso e la protection of reliance.

Una valida consideration, in senso giuridico, può consistere o in un diritto, interesse, profitto o beneficio derivante ad una parte, o in una astensione, pregiudizio, perdita o responsabilità, data, sofferta o assunta dall’altra.

In un contract la consideration non può mancare.

Nei contratti bilaterali (per esempio: la vendita) consideration è al tempo stesso il fondamento della promessa di una parte ed il corrispettivo della promessa dell’altra.

Marco Tupponi