Lettera d’intenti e contratto preliminare

La fase delle trattative nei rapporti d’affari internazionali prevede spesso l’uso di documenti pre-contrattuali il cui scopo è quello di organizzare e registrare il procedere delle trattative, regolare il buon andamento delle stesse, anche attraverso la previsione di obblighi di condotta e di (cercare di) assicurarne l’esito finale positivo.

Tali documenti, generalmente denominati “letter of intent” (LOI) o “memorandum of under-standing” (MOU), non vanno confusi con il futuro contratto per la conclusione del quale si tengono le trattative. Essi, è bene sottolinearlo, nelle forme maggiormente vincolanti, funzionalmente tendono a prevenire e risolvere gli effetti di eventuali condotte scorrette delle parti nel corso della fase di negoziato.

Lettere d’intenti (Letters of intent - LOI)

Secondo il contenuto, le lettere di intenti possono essere raggruppate in quattro categorie:

  1. delineano gli obiettivi della negoziazione, tracciando le linee lungo le quali dovranno svolgersi le trattative (calendario incontri, luoghi di incontro, punti da trattare nelle riunioni, ecc.)
  2. le parti si danno reciprocamente atto del punto a cui è arrivata la trattativa, oppure segnalano i punti sui quali c’è ancora disaccordo
  3. lettere contenenti gli impegni di una o di entrambe le parti, alcuni in previsione
  4. del mancato accordo, altri in previsione del raggiungimento dell’accordo
  5. le parti sanciscono il loro accordo sul contratto, di cui viene differita l’efficacia o l’entrata in vigore al verificarsi di certe condizioni.

I problemi che di solito nascono di fronte alle lettere di intenti sono di due tipi: se abbiano contenuto giuridico o meno (e, in caso affermativo, quale sia) e la natura e gli effetti delle responsabilità in cui incorrono le parti in caso di inadempimento degli obblighi previsti nelle stesse.

L’inadempimento di una parte genererà il diritto dell’altra ad essere risarcita. Il danno risarcibile non sarà mai corrispondente a quello derivante dall’inadempimento del contratto non concluso, ma quello strettamente connesso alla trattativa in sé (spese fatte per il negoziato, perdita di altre occasioni, pregiudizio derivante dalla divulgazione di notizie riservate eccetera). Si tratterà di una responsabilità precontrattuale.

La prassi internazionale considera lettere di intenti anche le c.d. instructions to proceed con cui una parte chiede all’altra di dare inizio all’esecuzione anche se il contratto è ancora in fase di definizione. Se le trattative non condurranno alla conclusione del contratto, chi ha dato inizio al lavori può chiedere la rifusione dei costi sopportati, ma non il mancato utile.

Contratto preliminare

Dalle lettere d’intenti va tenuto distinto il contratto preliminare che è il contratto con il quale le parti si impegnano a concludere un futuro contratto definitivo. Come ben lascia intendere la denominazione, si tratta di un contratto vero e proprio ad effetti obbligatori, e l’obbligo assunto dalle parti consiste nel dovere di stipulare un altro contratto: quello appunto definitivo. Laddove tale impegno venga disatteso, la parte che vi abbia interesse può, ove ciò sia previsto dalla legge applicabile all’accordo (preliminare), richiederne in via giudiziale l’esecuzione in forma specifica, al fine di ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso (questo, ad esempio, è possibile nel nostro ordinamento, v. art. 2932 c.c.), ovvero ottenere il risarcimento del danno.

Il contratto preliminare per essere tale e produrre gli effetti che gli sono propri deve contenere gli elementi essenziali del contratto definitivo. E ciò spiega perché se ne possa chiedere l’esecuzione in forma specifica: il giudice infatti non si deve sostituire alle parti nella determinazione degli elementi dell’accordo, ma si limita a dare effetto definitivo ad una pattuizione già esistente nelle sue linee fondamentali.

Questa figura giuridica non è prevista nel mondo di common law.

Nella disciplina dei contratti commerciali internazionali il principio di buona fede nelle trattative si concretizza in genere in:

  • obblighi di informazione reciproca, con particolare riguardo a quegli elementi la cui conoscenza indurrebbe la controparte a interrompere immediatamente le trattative o comunque ad assumere un atteggiamento diverso
  • obblighi di riservatezza (confidential agreement), i quali avranno per oggetto l’esistenza stessa delle trattative ovvero il loro procedere in tutti i casi in cui la divulgazione potrebbe comportare un pregiudizio per uno dei contraenti ovvero l’intervento di terzi tale da farle fallire
  • obblighi di non utilizzare o divulgare segreti (non disclosure agreement),
  • di cui le parti sono venute a conoscenza nel corso delle trattative (si pensi ad esempio ad una licenza di know-how, dove – anche se in maniera incompleta – il licenziante avrà certamente fornito una serie di informazioni circa il know-how).

L’interruzione sarà sempre possibile senza legittimare pretese risarcitone altrui fino al punto in cui la parte che interrompe con la propria condotta non abbia creato nell’altra il logico affidamento sulla futura conclusione del contratto.

Marco Tupponi

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